Markenverletzung durch Amazon wegen irreführender Trefferliste nach Marken-Suche

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Markenverletzung durch Amazon wegen irreführender Trefferliste nach Marken-Suche

a) Derjenige, der eine Internetseite technisch betreibt und für die dort vorgehaltene seiteninterne Suchmaschine verantwortlich ist, benutzt Marken als Schlüsselwörter im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation, wenn er die Auswahl der in einer Trefferliste angezeigten Suchergebnisse aufgrund einer automatisierten Auswertung des Kundenverhaltens veranlasst und die Anbieter der in den Ergebnislisten angezeigten Waren auf den Inhalt der Trefferliste keinen Einfluss nehmen können.
b) Kann ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer bei einer Trefferliste, die von einer seiteninternen Suchmaschine nach Ein-gabe eines mit einer Marke identischen Zeichens als Suchwort erzeugt wird, nicht oder nur schwer erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienst-leistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich ver-bundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt.

BGH URTEIL I ZR 138/16 vom 15. Februar 2018 – ORTLIEB

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 1

BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 – I ZR 138/16 – OLG München
LG München I
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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Februar 2018 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den Richter Feddersen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Mai 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Beklagten sind in Luxemburg geschäftsansässig und Tochtergesell-schaften der Amazon.com. Inc. mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Ameri-ka. Die Beklagte zu 3 betreibt die Internetseite „amazon.de“ und ist für die Funktion der internen Suchmaschine dieser Internetseite verantwortlich. Die Beklagte zu 1 ist Verkäuferin der auf dieser Internetseite mit „Verkauf und Ver-sand durch Amazon“ gekennzeichneten Produkte. Die Beklagte zu 2 ist verant-wortlich für den auf der Internetseite „amazon.de“ betriebenen Internet-Markt-platz und Vertragspartnerin von Drittanbietern, die über diese Internetseite ihre Produkte verkaufen.
Die Klägerin stellt Taschen aus wasserdichtem Material und weitere Transportbehälter her. Ihr Geschäftsführer ist Inhaber der deutschen Wortmar-ke Nr. 39518381 „ORTLIEB“ (Klagemarke), die im Jahr 1995 angemeldet und unter anderem für Beutel, Taschen für Sport und Freizeit, Rucksäcke und Transportsäcke in das Markenregister eingetragen worden ist. Er hat der Kläge-rin eine ausschließliche Lizenz an der Klagemarke eingeräumt und sie ermäch-tigt, Markenverletzungen zu verfolgen. Die Klägerin verkauft ihre Produkte nicht über die Plattform „amazon.de“, sondern vermarktet sie über ein selektives Ver-triebssystem.
Bei Eingabe des Suchbegriffs „Ortlieb“ in die interne Suchmaschine der Internetplattform „amazon.de“ erschienen am 9. Oktober 2014 in der Trefferliste 1.129 Ergebnisse. Unter den Treffern befanden sich Angebote von Produkten der Klägerin und anderer Hersteller, und zwar sowohl Angebote der Beklagten zu 1 als auch Angebote von Drittanbietern. Die Ergebnisse 1 bis 16 wurden wie nachfolgend eingeblendet dargestellt:
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Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,
in den Ergebnislisten der unter www.amazon.de betriebenen und auf die dorti-gen Produktangebote gerichteten internen Suchmaschine auf die Eingabe von „Ortlieb“ hin Taschen, Rucksäcke, Packsäcke, Beutel und/oder Schutzhüllen anzuzeigen, die nicht zuvor von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung durch Dritte in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums in den Verkehr gebracht worden sind.
Die Klägerin hat die Klage in erster Linie auf eine Verletzung der Klage-marke und hilfsweise auf das Wettbewerbsrecht gestützt.
Das Landgericht hat der auf das Markenrecht gestützten Klage stattge-geben (LG München I, Urteil vom 18. August 2015 – 33 O 22637/14, juris). Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurück-gewiesen (OLG München, GRUR-RR 2016, 403 = WRP 2016, 1042).
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagten ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
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Die Klägerin sei vom Inhaber der Klagemarke zur Verfolgung von Mar-kenverletzungen ermächtigt. Die Klagemarke genieße Schutz für diejenigen Waren, die bei Eingabe des Suchbegriffs „Ortlieb“ in die interne Suchmaschine der Internetplattform „amazon.de“ erschienen. Die Beklagten hätten das Zei-chen „Ortlieb“ markenmäßig benutzt, indem sie das Ergebnis ihrer Internet-suchmaschine dahingehend beeinflusst hätten, dass als Ergebnis auch Ange-bote von Fremdprodukten erschienen. Den Beklagten sei es zuzumuten, ihre Suchmaschine dahingehend zu programmieren, dass sie bei Eingabe einer Marke als Suchwort nur Angebote von Produkten dieser Marke in der Trefferlis-te erscheinen lasse. Alle drei Beklagten seien passiv legitimiert. Die Beklagte zu 3 sei als technische Betreiberin der Internetseite „amazon.de“ im Auftrag der Beklagten zu 1 und 2 tätig geworden.
B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurück-verweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Klage ist zulässig.
1. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prü-fen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 – I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 9 = WRP 2015, 1219 – IPS/ISP), folgt aus Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO (jetzt Art. 7 Nr. 2 Brüssel-Ia-VO), soweit die Klage auf eine Verletzung der Klagemar-ke gestützt ist.
a) Nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO kann eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, in einem anderen Mitgliedstaat vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine
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Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprü-che aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden.
b) Die beklagten Gesellschaften haben ihren Wohnsitz im Sinne der Ver-ordnung im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats. Gesellschaften haben gemäß Art. 60 Abs. 1 Buchst. a Brüssel-I-VO (jetzt Art. 63 Abs. 1 Buchst. a BrüsselIaVO) für die Anwendung der Verordnung ihren Wohnsitz am Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes. Der satzungsmäßige Sitz der Beklagten befindet sich in Luxemburg.
c) Zu den unerlaubten Handlungen im Sinne von Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO zählen auch Verletzungen von Rechten des geistigen Eigentums wie Mar-kenrechtsverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 19. April 2012 – C-523/10, GRUR 2012, 654 Rn. 24 – Wintersteiger/Products 4U; BGH, Urteil vom 8. März 2012 I ZR 75/10, GRUR 2012, 621 Rn. 18 = WRP 2012, 716 – OSCAR; BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 12 – IPS/ISP).
d) Die Wendung „Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht“ meint sowohl den Ort der Verwirklichung des Scha-denserfolgs als auch den Ort des für den Schaden ursächlichen Geschehens, so dass der Beklagte nach Wahl des Klägers vor dem Gericht eines dieser bei-den Orte verklagt werden kann (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 19 – Winter-steiger/Products 4U; EuGH, Urteil vom 5. Juni 2014 – C-360/12, GRUR 2014, 806 Rn. 46 = WRP 2014, 1047 – Coty/First Note Perfumes; Urteil vom 22. Ja-nuar 2015 – C-441/13, GRUR 2015, 296 Rn. 18 = WRP 2015, 332 – Hejduk/EnergieAgentur). Dabei kommt es nur darauf an, ob der Kläger schlüssig vorge-tragen hat, im Inland sei ein schädigendes Ereignis eingetreten. Die Frage, ob tatsächlich ein schädigendes Ereignis eingetreten ist, betrifft die Begründetheit der Klage, die vom zuständigen Gericht anhand des anwendbaren nationalen
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Rechts zu prüfen ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 26 – Wintersteiger/Products 4U).
aa) Bei der behaupteten Verletzung einer nationalen Marke liegt der Ort der Verwirklichung des Schadenserfolgs der unerlaubten Handlung in dem Mit-gliedsstaat, in dem die Marke geschützt ist (vgl. EuGH, GRUR 2012, 654 Rn. 27 – Wintersteiger/Products 4U; BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 14 – IPS/ISP). Die nach dem schlüssigen Vorbringen der Klägerin verletzte Marke ist in Deutschland geschützt.
bb) Der in deutscher Sprache gehaltene und in Deutschland abrufbare Internetauftritt der Beklagten richtet sich bestimmungsgemäß auch an Ver-kehrskreise im Inland. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob für die Begründung des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung nach Art. 5 Nr. 3 Brüssel-I-VO wegen behaupteter Markenverletzungen im Internet überhaupt erforderlich ist, dass sich der Internetauftritt bestimmungsgemäß (auch) auf das Inland richtet (ablehnend für Verletzungen des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte EuGH, Urteil vom 3. Oktober 2013 – C-170/12, GRUR 2014, 100 Rn. 42 = WRP 2013, 1456 – Pinckney/Mediatech; EuGH, GRUR 2015, 296 Rn. 32 Hejduk/EnergieAgentur; BGH, Urteil vom 21. Februar 2016 I ZR 43/14, GRUR 2016, 1048 Rn. 18 = WRP 2016, 1114 An Evening with Marlene Dietrich, mwN).
2. Soweit die Klägerin ihre Klageanträge auf das Wettbewerbsrecht stützt, sind die deutschen Gerichte international zuständig, weil die Klägerin geltend macht, das Verhalten der Beklagten verletze das Wettbewerbsrecht und verursache einen Schaden im Zuständigkeitsbereich der angerufenen deut-schen Gerichte (vgl. EuGH, GRUR 2014, 806 Rn. 57 f. – Coty/First Note Perfu-mes).
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3. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich unabhängig von den vorstehenden Ausführungen insgesamt aus dem Umstand, dass sich die Beklagten auf das Verfahren vor den deutschen Gerichten einge-lassen haben, ohne deren fehlende internationale Zuständigkeit zu rügen (Art. 24 Brüssel-I-VO [jetzt Art. 26 Brüssel-Ia-VO]).
II. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verwendung der Klagemarke in den Ergebnislisten, die von der auf der Internetseite „www.amazon.de“ betriebenen und auf die dortigen Pro-duktangebote gerichteten internen Suchmaschine erzeugt werden, nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG zu.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klä-gerin dazu legitimiert ist, die Rechte aus der Klagemarke zu verfolgen. Nach § 30 Abs. 3 MarkenG kann der Lizenznehmer mit Zustimmung des Markenin-habers Klage wegen der Verletzung der lizenzierten Marke erheben. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen hat der Markeninhaber der Klägerin die Nutzungsrechte an der Klagemarke eingeräumt und sie ermächtigt, Markenverletzungen zu verfolgen. Dagegen wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG nicht bejaht werden.
a) Wer ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Ver-kehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjeni-gen identisch sind, für die sie Schutz genießt, kann nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG vom Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlas-
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sung in Anspruch genommen werden. Diese Vorschrift setzt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a MarkenRL aF (entspricht Art. 10 Abs. 1 und 2 Buchst. a der am 12. Januar 2016 in Kraft getretenen MarkenRL) um und ist daher richtlinien-konform auszulegen. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 Buchst. a MarkenRL aF gewährt die eingetragene Marke ihrem Inhaber das ausschließliche Recht, Drit-ten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identi-schen Zeichens nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleis-tung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kom-munikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 – C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L’Oréal/Bellure; Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 76 f. – Google France und Google; Urteil vom 8. Juli 2010 C558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 29 f. – Portakabin/Prima-kabin). Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine beeinträchtigende Be-nutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktio-nen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 – I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 11 = WRP 2011, 1602 GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE; Urteil vom 10. November 2016 I ZR 191/15, GRUR 2017, 730 Rn. 21 = WRP 2017, 811 – Sierpinski-Dreieck).
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b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten hätten das Zeichen „Ortlieb“ selbst benutzt, indem sie das Ergebnis ihrer Suchmaschine unter Auswertung des Verhaltens ihrer Kunden dahingehend beeinflusst hätten, dass bei Eingabe des Zeichens „Ortlieb“ als Ergebnis des Auswahlverfahrens auch Angebote von Fremdprodukten erschienen. Dies sei Teil ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation. Die Anbieter auf der Plattform der Beklagten nähmen dagegen auf die Inhalte der Ergebnislisten keinen Einfluss. Dadurch, dass die Suchmaschine der Beklagten die Kunden bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens zu Konkurrenzangeboten leite, werde die Lotsen-funktion und damit die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt. Dem Nutzer würden die Angebote von Drittanbietern als echte Treffer zu seiner Suchanfrage präsentiert. Eine Trennung zwischen zu der Suchanfrage passenden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sonstigen Werbeanzeigen werde nicht vorgenommen. Die Herkunftsfunktion der Marke werde durch die falsche Darstellung beeinträchtigt, unabhängig davon, ob die Nutzer erkennen könnten, dass es sich bei den angezeigten Treffern teilweise um Angebote anderer Her-steller handele. Die Verantwortlichkeit der Beklagten zu 3 ergebe sich aus ihrer Zuständigkeit für den technischen Betrieb der Internetseite „www.amazon.de“. Ihr Verhalten sei den Beklagten zu 1 und 2 zuzurechnen, weil sie als deren Be-auftragte tätig werde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.
c) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Zeichen „Ortlieb“ im geschäftlichen Verkehr benutzt wird. Eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr liegt vor, wenn die Benutzung im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit und nicht im privaten Bereich erfolgt (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 50 – Google France und Google). Im Streitfall wird das Zeichen „Ortlieb“ im Zusammenhang mit einer auf einen wirtschaftlichen Vorteil gerichteten kommerziellen Tätigkeit
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benutzt, weil bei Eingabe des Zeichens in die Suchmaske auf der Internetseite „www.amazon.de“ in der Trefferliste Werbeanzeigen mit Abbildungen von zum Erwerb angebotenen Produkten erscheinen.
d) Die Benutzung des Zeichens „Ortlieb“ erfolgte durch die Beklagte zu 3 als Betreiberin der auf der Internetseite „www.amazon.de“ eingesetzten Such-maschine.
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union handelt zwar derjenige im geschäftlichen Verkehr, der mit Marken identische Zeichen als Schlüsselwörter speichert und anhand dieser Zeichen Werbeanzei-gen einblendet. Daraus folgt jedoch noch nicht, dass der Betreiber der Such-maschine diese Zeichen in jedem Fall selbst benutzt. Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr derjenige, der das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 51, 55 bis 59 – Google France und Google; EuGH, Urteil vom 25. März 2010 – C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 18 BergSpechte/trekking.at Reisen; Beschluss vom 26. März 2010 C91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 17 – Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 27 – Portakabin/Primakabin; EuGH, Urteil vom 22. September 2011 C323/09, GRUR 2011, 1124 Rn. 30 = WRP 2011, 1550 – Interflora/M&S Inter-flora Inc.; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 = WRP 2013, 505 – MOST-Pralinen). Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, wer das Schlüsselwort für seine Zwecke auswählt und daher Be-nutzer dieses Zeichens ist.
(1) Der Betreiber eines Online-Shops, der in dem Shop selbst Waren an-bietet und auf seiner Internetseite eine Suchmaschine vorhält, mit der sein Wa-renangebot erschlossen werden kann, benutzt als Marken geschützte Zeichen im Rahmen der eigenen kommerziellen Kommunikation, wenn er solche Zei-chen als Schlüsselwörter speichert, so dass bei Eingabe eines diesen Zeichen
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entsprechenden Suchworts in die Suchmaske der Suchmaschine bestimmte Angebote eingeblendet werden (BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 25 aE = WRP 2010, 1165 – POWER BALL).
(2) Der Betreiber eines Online-Marktplatzes, auf dem Dritte ihre Waren anbieten und der durch eine auf der Internetseite vorgehaltene Suchmaschine erschlossen wird, verwendet mit Marken identische oder ihnen ähnliche Zei-chen dagegen nicht selbst, wenn er den Warenanbietern lediglich ermöglicht, solche Zeichen als Schlüsselwörter auszuwählen, so dass bei Eingabe entspre-chender Suchwörter in die Suchmaske der Suchmaschine deren Verkaufsan-gebote erscheinen; vielmehr sind es die Anbieter der Waren, die durch die Auswahl der Schlüsselwörter das als Marke geschützte Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation benutzen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2011 C324/09, Slg. 2011, I-6011 = GRUR 2011, 1025 Rn. 102, 103, 105 – L’Oréal/eBay; BGH, Urteil vom 5. Februar 2015 – I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 36 = WRP 2015, 577 – Kinderhochstühle im Internet III).
(3) Der Betreiber einer Suchmaschine, der selbst keine Waren verkauft, bei dem jedoch Anbieter von Waren ein Schlüsselwort buchen können, so dass bei Eingabe eines dem Schlüsselwort entsprechenden Suchworts eine Werbe-anzeige des Anbieters angezeigt wird (sogenanntes Keyword-Advertising), be-nutzt das Schlüsselwort im geschäftlichen Verkehr ebenfalls nicht selbst (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 56 bis 58 – Google France und Google). Das mit der Marke identische Zeichen wird vielmehr von den Anbietern von Waren im geschäftlichen Verkehr benutzt, die das Schlüsselwort bei dem Betreiber der Suchmaschine buchen (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 59 – Google France und Google). Desgleichen benutzt der Betreiber eines Online-Marktplatzes, der selbst keine Produkte vertreibt, das als Marke geschützte Zeichen im Rahmen seiner eigenen kommerziellen Kommunikation, wenn er bei dem Betreiber der Suchmaschine mit Marken identische Schlüsselwörter auswählt, um für Ange-
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bote zum Verkauf von Markenprodukten seiner als Verkäufer auftretenden Kunden zu werben (EuGH, GRUR 2011, 1025 Rn. 91 bis 93 – L’Oréal/eBay).
Entsprechendes gilt, wenn der Betreiber einer Internetseite, auf der Pro-dukte versteigert und verkauft werden, das Ergebnis des Auswahlverfahrens in der Trefferliste einer Internetsuchmaschine dadurch gezielt beeinflusst, dass er die auf seiner Internetseite vorhandene interne Suchmaschine so programmiert, dass Suchanfragen der Nutzer unter Verwendung von mit Marken identischen Zeichen automatisch in den Quelltext der Internetseite aufgenommen werden mit der Folge, dass sie von einer Internetsuchmaschine bei der Erstellung von Suchergebnislisten berücksichtigt werden (BGH, Urteil vom 30. Juli 2015 I ZR 104/14, GRUR 2015, 1223 Rn. 23 f. = WRP 2015, 1501 – Posterlounge).
bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte zu 3 das Zeichen „Ort-lieb“ im geschäftlichen Verkehr benutzt.
(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nehmen diejenigen Unternehmen, die auf der Plattform „www.amazon.de“ ihre Produkte anbieten, keinen Einfluss auf die Darstellung der Ergebnisliste, die durch die Verwendung der auf der Internetseite „www.amazon.de“ eingesetzten Suchfunktion erzeugt wird. Sie wählen das Zeichen „Ortlieb“ nicht als Schlüsselwort aus und können deshalb – anders als Werbende, die bei einer Internetsuchmaschine ein mit ei-ner Marke identisches Schlüsselwort buchen oder in einem eigenen Online-Shop Produkte anbieten – nicht als Nutzer des Zeichens „Ortlieb“ angesehen werden.
(2) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass nicht alle drei Beklagten, sondern allein die Beklagte zu 3 die Internetseite „www.amazon.de“ betreibt. Sie ist für die Funktion der internen Suchmaschine auf dieser Internetseite ver-antwortlich. Die Auswahl der in der Trefferliste angezeigten Suchergebnisse
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beruht auf einer von ihr veranlassten automatisierten Auswertung des Kunden-verhaltens. Damit hat die Beklagte zu 3 das Zeichen „Ortlieb“ im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation benutzt. Sie hat das Zeichen als Schlüsselwort ausgewählt und mit den – aufgrund einer automatisierten Auswer-tung des Kundenverhaltens ermittelten – Werbeanzeigen verknüpft, so dass bei einer Eingabe des Zeichens in die Suchmaske der Suchmaschine die Werbe-anzeigen auf der Internetseite aufgelistet werden, und zwar unabhängig davon, ob in den Angeboten die Marke verwendet wird oder nicht. Dass die Auswahl der Werbeanzeigen auf einer automatischen Auswertung des Suchverhaltens der Kunden beruht, ändert an dieser Beurteilung nichts, weil die Beklagte zu 3 diese automatische Auswertung des Kundenverhaltens veranlasst hat.
(3) Der Annahme einer Verwendung des Zeichens im Rahmen der eige-nen kommerziellen Kommunikation der Beklagten zu 3 steht nicht entgegen, dass die Werbeanzeigen nicht von der Beklagten zu 3 stammen. Die Beklagte zu 3 verwendet das Zeichen zur Bewerbung der auf ihrer Internetseite einge-stellten Angebote. Die Veröffentlichung der Werbung eines Dritten stellt eine eigene kommerzielle Kommunikation zur Förderung fremden Wettbewerbs dar, wenn, wie im Streitfall, die Dritten auf diese Veröffentlichung keinen Einfluss haben. Zudem erhöht die Beklagte zu 3 durch diese Beeinflussung des Sucher-gebnisses unter Berücksichtigung der Suchinteressen der Nutzer und die An-zeige von Fremdprodukten die Attraktivität ihrer Internetseite; auch darin liegt eine eigene kommerzielle Kommunikation der Beklagten zu 3.
e) Die Beklagte zu 3 hat mit der Benutzung des Zeichens „Ortlieb“ ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Klage-marke identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt.
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aa) Die Beklagte zu 3 hat das Zeichen „Ortlieb“ ohne Zustimmung des Inhabers der Klagemarke benutzt.
bb) Das in die Suchmaske eingegebene und die Anzeige der Sucher-gebnisse auslösende Zeichen „Ortlieb“ ist mit der Marke „ORTLIEB“ identisch. Das Kriterium der Zeichenidentität ist zwar restriktiv auszulegen. Zeichenidenti-tät setzt grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind jedoch so geringfügige Unterschiede zwi-schen den Zeichen, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (EuGH, Urteil vom 20. März 2003 – C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 50 bis 54 – Arthur/Arthur et Félicie). Der Umstand, dass das Zeichen „Ortlieb“ klein und die Marke „ORTLIEB“ groß geschrieben ist, steht der An-nahme von Identität danach nicht entgegen. Beschränken sich die Unterschiede der zu vergleichenden Zeichen auf die Groß- oder Kleinschreibung einer Buch-stabenfolge, so führen sie regelmäßig aus dem Identitätsbereich noch nicht hinaus (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 33 – Interflora/M&S Interflora Inc.; BGH, Urteil vom 12. März 2015 I ZR 188/13, GRUR 2015, 607 Rn. 21 = WRP 2015, 714 – Uhrenankauf im Internet; Urteil vom 5. November 2015 – I ZR 50/14, GRUR 2016, 705 Rn. 29 f. = WRP 2016, 869 – ConText).
cc) Die Beklagte zu 3 hat das Zeichen „Ortlieb“ für Waren benutzt. Im Streitfall werden nach Eingabe des Zeichens „Ortlieb“ in die seiteninterne Suchmaschine Anzeigen angezeigt, in denen die jeweiligen Waren erkennbar sind.
dd) Die Waren, für die die Marke Schutz genießt (unter anderem für Beu-tel, Taschen für Sport und Freizeit, Rucksäcke und Transportsäcke), sind mit den Waren, für die das Zeichen benutzt worden ist (unter anderem Taschen, Rucksäcke, Packsäcke und Beutel), identisch.
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f) Der Unterlassungsanspruch wäre allerdings nur begründet, wenn die Benutzung des Zeichens „Ortlieb“ durch die Beklagte zu 3 eine der Funktionen der Marke „ORTLIEB“ beeinträchtigt hätte oder beeinträchtigen könnte. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die An-nahme einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke nicht.
aa) Das Berufungsgericht hat eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunkti-on in dem Umstand gesehen, dass den Nutzern bei Eingabe des mit der Marke identischen Zeichens „Ortlieb“ in die von der Beklagten zu 3 betriebene seiten-interne Suchmaschine auch Angebote anderer Hersteller gezeigt werden. Mit dieser Begründung kann eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke nicht bejaht werden.
(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union erfordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem nor-mal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Falls ein solches allgemeines Wissen fehlt, hat das Gericht sodann festzustellen, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaft-lich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Interflora Inc.). Diese Beurteilung hängt von der Gestal-tung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und an-gemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder
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von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beein-trächtigt. Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshin-weisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 88 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 35, 37 BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 24 f. – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 34, 36 Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44, 46 – Interflora/M&S Interflo-ra Inc.).
(2) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass diese vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze zum Keyword-Advertising im Streitfall nicht zur Anwendung gelangen, weil die Anzeige der Drittprodukte nicht auf das Verhalten der Drittanbieter, sondern auf die Auswer-tung des Kundenverhaltens durch die Beklagten zurückzuführen ist. Die Grundsätze zum Keyword-Advertising gelten für denjenigen, der das Keyword-Advertising durch Auswahl des Schlüsselworts betreibt, gleich ob das der An-bieter der Waren, der Betreiber der Internetseite oder der Betreiber der Such-maschine ist. Der Übertragung der Grundsätze zum Keyword-Advertising steht, anders als das Berufungsgericht meint, ferner nicht entgegen, dass bei der im Streitfall zu beurteilenden Ergebnisliste nicht zwischen zu der Suchanfrage tat-sächlich passenden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sons-tigen Werbeanzeigen unterschieden wird. Ebenso wie in den bislang entschie-denen Fällen des Keyword-Advertising geht es im Streitfall um durch ein Such-wort ausgelöste Werbeanzeigen. Der Umstand, dass in der Trefferliste nicht zwischen den natürlichen Treffern und den Werbeanzeigen für Angebote ande-rer Hersteller unterschieden wird, hat allein Bedeutung für die Beantwortung der Frage, ob von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszu-gehen ist. Davon kann nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht aus-gegangen werden.
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bb) Bei der gebotenen Anwendung der Grundsätze des Keyword-Advertising ist zu prüfen, ob ein durchschnittlicher Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die in der hier in Rede stehenden Ergebnisliste be-worbenen Waren vom Inhaber der Marke „ORTLIEB“ oder einem mit ihm wirt-schaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von Dritten stammen. Das Berufungsgericht, das bereits in der fehlenden Trennung von tatsächlich pas-senden Treffern und nur anlässlich der Suche erscheinenden sonstigen Werbe-anzeigen eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion gesehen hat, hat zu die-ser Frage – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen ge-troffen. Das Landgericht hat zwar angenommen, der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer erwarte bei einer portalinternen Suchmaschine, dass bei einer Eingabe eines Markenworts in einer Trefferliste nur Angebote dieser Marke angezeigt werden oder – wenn solche Angebote nicht gefunden werden – einen Hinweis darauf, dass Produkte mit dieser Marke nicht erhältlich sind. Das Berufungsgericht hat sich diese Feststellung jedoch nicht zu Eigen gemacht. Ohne solche Feststellungen kann nicht beurteilt wer-den, ob eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klagemarke gegeben ist.
3. Da nicht von einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Klage-marke durch eine Verletzungshandlung der Beklagten zu 3 ausgegangen wer-den kann, kann auch die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 keinen Bestand haben.
III. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht veranlasst (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – C-283/81, Slg. 1982, 3415 Rn. 21 = NJW 1983, 1257 – C.I.L.F.I.T.; Urteil vom 1. Oktober 2015 – C-452/14, GRUR Int. 2015, 1152 Rn. 43 – Doc Generici, mwN). Im Streitfall stellt sich keine entscheidungserhebliche Frage zur Ausle-
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gung des Unionsrechts, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Ge-richtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten ist. So ist insbesondere geklärt, welche Anforderungen an eine Benutzung eines Zeichens in der eige-nen kommerziellen Kommunikation zu stellen sind (vgl. Rn. 29 bis 32 [B II 2 d aa]). Soweit es die Frage angeht, ob im Einzelfall die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn nach Eingabe eines Markenworts als Suchbe-griff in einer Trefferliste markenfremde Produkte angezeigt werden, ist diese von den nationalen Gerichten zu beantworten (vgl. Rn. 45 [B II 2 f aa (1)]).
C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
I. Der Klägerin ist Gelegenheit zu geben, einen das Charakteristische der beanstandeten Verletzung beschreibenden Klageantrag zu stellen. Der Klägerin geht es nach dem mit der Klageschrift angekündigten Unterlassungsantrag und ausweislich ihres Vorbringens im Rechtsstreit darum, den Beklagten untersa-gen zu lassen, in den Trefferlisten, die nach Eingabe des Zeichens „Ortlieb“ in die auf der Internetseite „www.amazon.de“ betriebene Suchmaschine erschei-nen, Produkte anzuzeigen, die nicht von der Klägerin stammen und nicht mit der Klagemarke gekennzeichnet sind. Dies kommt in der vom Landgericht ver-anlassten Umformulierung des Unterlassungsantrags nicht zum Ausdruck. Die-ser Unterlassungsantrag zielt auf das Verbot der Anzeige von Angeboten nicht erschöpfter Ware. Auf ein solches Verbot ist die Klage jedoch nicht gerichtet.
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II. Das Berufungsgericht wird im Rahmen des wiedereröffneten Beru-fungsverfahrens erneut prüfen müssen, ob der von der Klägerin geltend ge-machte Unterlassungsanspruch auf markenrechtlicher Grundlage besteht.
1. Dabei wird es Feststellungen dazu zu treffen haben, ob ein durch-schnittlicher Internetnutzer nicht oder nur schwer erkennen kann, ob die in der hier in Rede stehenden Ergebnisliste beworbenen Waren vom Inhaber der Mar-ke „ORTLIEB“ oder einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von Dritten stammen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Keyword-Advertising erwartet der verständige Internetnutzer nach Durchführung einer Suche anhand eines Markenworts mit Hilfe einer Internet-Suchmaschine in ei-nem von der Trefferliste räumlich, farblich oder auf andere Weise deutlich ab-gesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unter-nehmen. Der Verkehr, der eine Trennung der Werbung von der eigentlich nachgefragten Leistung aus dem Bereich von Presse und Rundfunk kennt, un-terscheidet zwischen den Fundstellen in der Trefferliste und den als solchen gekennzeichneten Anzeigen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei dem Betreiber einer Internetsuchmaschine schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigen-spalte erscheinende Adword-Anzeige weise allein auf das Angebot des Marken-inhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin (BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 125/07, GRUR 2011, 828 Rn. 28 = WRP 2011, 1160 – Bananabay II; BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 27 – MOST-Pralinen).
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Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass immer dann eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vorliegt, wenn Werbeanzeigen mit Produkten, die nicht vom Inhaber der als Suchwort verwen-deten Marke stammen, nicht in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheinen, sondern Teil der Trefferliste sind. Entscheidend ist, ob für einen durchschnittlichen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Trefferliste enthaltenen Werbeanzeigen vom Inhaber der Marke oder einem mit ihm wirtschaftlich ver-bundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen. Dabei sind an eine reine Suchmaschine unter Berücksichtigung der Erwartungen der Inter-netnutzer an eine solche Suchmaschine höhere Anforderungen an die Tren-nung von Suchergebnissen und Werbeanzeigen zu stellen als an eine in einem Online-Shop oder auf einem Internet-Marktplatz betriebene Suchmaschine, wo der durchschnittliche Internetnutzer mit dem Angebot von Alternativen in der Trefferliste rechnet. Dabei wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob der Nutzer möglicherweise aus Erfahrung weiß, dass von seiteninternen Suchma-schinen erzeugte Trefferlisten nicht immer nur tatsächlich passende Treffer ausweisen. Sollte dies der Fall sein, wird es dem Nutzer nicht schwer fallen, zwischen Produkten des Markeninhabers und Produkten Dritter zu unterschei-den. Dies gilt zumindest dann, wenn aus der Darstellung der einzelnen Produk-te in der Trefferliste hinreichend deutlich zu entnehmen ist, dass sie mit einer fremden Marke versehen sind.
2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die Be-klagte zu 3 auf markenrechtlicher Grundlage haftet, ist diese Haftung nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TMG ausgeschlossen.
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a) Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 TMG sind Diensteanbieter für fremde Infor-mationen, die sie für einen Nutzer speichern, unter näher bezeichneten Voraus-setzungen nicht verantwortlich.
b) Die Beklagte zu 3 kann sich auf diese Haftungsfreistellung nicht mit Erfolg berufen. Sie ist nicht – wie die Revision geltend macht – lediglich techni-scher Betreiber der Internetseite „www.amazon.de“. Sie betreibt vielmehr eine eigene kommerzielle Kommunikation. Nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts bestimmt die Beklagte zu 3 durch die Programmierung der Suchma-schine, welche Werbeanzeigen in der Trefferliste bei einer Eingabe des Zei-chens „Ortlieb“ in die Suchmaske angezeigt werden. Bei der nach Eingabe des Zeichens „Ortlieb“ in die von der Beklagten zu 3 betriebene Suchmaschine an-gezeigten Trefferliste handelt es sich daher um eine eigene Information der Be-klagten zu 3, die sie zur Nutzung bereithält und für die sie gemäß § 7 Abs. 1 TMG nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist.
3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen sollte, dass der Klägerin gegen die Beklagte zu 3 ein Unterlassungsanspruch auf markenrecht-licher Grundlage zusteht, wäre ein Unterlassungsanspruch auch gegen die Be-klagten zu 1 und 2 gegeben.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten zu 1 und 2 haf-teten nach § 14 Abs. 7 MarkenG. Der Betrieb der Internetseite „amazon.de“ durch die Beklagte zu 3 als beauftragtem Unternehmen diene der Beklagten zu 1 als Verkäuferin auf dieser Internetseite und der Beklagten zu 2 als Ver-tragspartnerin der Drittanbieter und sei notwendiger Bestandteil ihres Ge-schäftsmodells. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
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b) Nach § 14 Abs. 7 MarkenG kann der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden, wenn die Verlet-zungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen wird. Für die Auslegung des § 14 Abs. 7 MarkenG ist uneingeschränkt auf die zu § 8 Abs. 2 UWG geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Geschäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen, obwohl die mar-kenrechtliche Zurechnungsnorm anders als § 8 Abs. 2 UWG auch für Scha-densersatzansprüche gilt (BGH, Urteil vom 7. April 2005 – I ZR 221/02, GRUR 2005, 864 f. [juris Rn. 19] = WRP 2005, 1248 – Meißner Dekor II; Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 109/06, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 = WRP 2009, 1520 Partnerprogramm). Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwi-derhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die ge-schäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zugutekommt, soll sich bei seiner Haf-tung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können. Deshalb ist es unerheblich, wie die Beteiligten ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet ha-ben. Der Unternehmensinhaber haftet gegebenenfalls auch für ohne sein Wis-sen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsver-stöße (BGH, GRUR 2009, 1167 Rn. 21 – Partnerprogramm).
c) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 3 als Beauftragte der Beklagten zu 1 und 2 auf dem Gebiet der Werbung im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen ist. Die Beklagte zu 3 betreibt die Internetseite, über die die Beklagte zu 1 Waren vertreibt und über die der von der Beklagten zu 2 betriebene Internet-Marktplatz zugänglich ist. Die Beklagte zu 3 ist damit Teil der arbeitsteilig organisierten Geschäftstätigkeit der Beklagten zu 1 und 2. Ihre Tätigkeit kommt den Beklagten zu 1 und 2 unmit-telbar zugute. Da die Beklagte zu 3 damit als Beauftragte der Beklagten zu 1 und 2 im Sinne von § 14 Abs. 7 MarkenG anzusehen ist, haften die Beklagten
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zu 1 und 2 für von der Beklagten zu 3 begangene Markenrechtsverletzungen. Auf die Frage, ob sie auch eine Haftung als Mittäter treffen könnte, wie die Klä-gerin geltend gemacht hat, kommt es danach nicht mehr an.
III. Sollte das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch auf mar-kenrechtlicher Grundlage verneinen, wird es der Frage nachzugehen haben, ob der Unterlassungsanspruch auf wettbewerbsrechtlicher Grundlage begründet ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Darstellung der nach Eingabe des Zeichens „Ortlieb“ erzeugten Trefferlisten sei irreführend im Sinne von § 5 Abs. 2 UWG, sie stelle eine gezielte Behinderung im Sinne von § 4 Nr. 3 UWG (§ 4 Nr. 10 UWG aF) dar. Außerdem handele es sich dabei um eine unlautere vergleichende Werbung im Sinne von § 6 Abs. 2 Nr. 2 und 4 UWG.
1. Soweit die Klägerin sich auf den lauterkeitsrechtlichen Schutz vor ei-ner Irreführung über die betriebliche Herkunft der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen beruft, wird das Berufungsgericht die Wertungen des Markenrechts zu berücksichtigen haben. Bei der Anwendung der lauterkeits-rechtlichen Vorschriften zum Schutz vor Herkunftstäuschungen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und Abs. 2 UWG sind im Einzelfall Wertungswidersprüche zum Markenrecht zu vermeiden. Dem Zeicheninhaber darf über das Lauter-keitsrecht keine Schutzposition eingeräumt werden, die ihm nach dem Kennzei-chenrecht nicht zukommt (BGH, Urteil vom 23. Juni 2016 – I ZR 241/14, GRUR 2016, 965 Rn. 23 = WRP 2016, 1236 – Baumann II, mwN). Dasselbe gilt, soweit der Kläger eine wettbewerbsrechtlich unlautere gezielte Behinderung geltend macht und zu deren Begründung keine Umstände darlegt, die über die bean-standete Zeichennutzung hinausgehen.
2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt einer unlauteren vergleichenden Werbung nicht in Betracht kommt und die hierzu
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ergangene Senatsentscheidung „Staubsaugerbeutel im Internet“ (Urteil vom 2. April 2015 I ZR 167/13, GRUR 2015, 1136 = WRP 2015, 1336) für die Ent-scheidung des Streitfalls ohne Bedeutung ist. Vorliegend handelt es sich nicht um vergleichende Werbung. Ein Vergleich setzt voraus, dass der Werbende eine konkrete Aussage über das Verhältnis seines Angebots zum Angebot des Mitbewerbers macht. Nach der Rechtsprechung des Senats muss sich der Ver-gleich gerade aus der Werbung selbst ergeben und nicht lediglich aufgrund au-ßerhalb der angegriffenen Werbung liegender Umstände (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 20 = WRP 2008, 930 Imitationswerbung). Im Streitfall zeigt die von der Beklagten zu 3 betriebene Suchmaschine in der Ergebnisliste nach Eingabe des Suchworts „Ortlieb“ ver-schiedene Angebote in einer Liste, ohne dass ein Bezug dieser Angebote zuei-nander hergestellt wird.
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Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.08.2015 – 33 O 22637/14 –
OLG München, Entscheidung vom 12.05.2016 – 29 U 3500/15